Divorcio con hijos menores

por | 11/12/2018 | Consejos, Derecho Civil

Efectos del Divorcio con Hijos menores

Cuando decidimos poner fin a nuestro matrimonio mediante el instituto del divorcio, y existen hijos menores en común de ambos cónyuges, en primer lugar debemos de acudir a un abogado especialista en procesos de divorcio, que además sea de nuestra confianza, siempre de nuestra elección, puesto que, como se trató en este post del Divorcio exprés, cuando existen hijos menores, éste habrá que tramitarse necesariamente ante el Juzgado, bien sea por los cauces del mutuo acuerdo, o de forma contenciosa, excluyendo con ello la posibilidad de tramitar la disolución del vínculo matrimonial existente ante el Notario.

Por lo que este artículo tiene por objeto determinar cuáles son las consecuencias de la disolución de un enlace matrimonial cuando existen hijos menores en común.

Cuando ello ocurre surgen una serie de interrogantes tales como, qué progenitor ostentará y ejercerá la patria potestad de los hijos menores, cuál de esos progenitores tendrá a los hijos menores en su compañía la mayor parte del tiempo, a quién se le otorga el uso y disfrute del hogar y ajuar familiar, qué va a suceder con los bienes en común de ambos cónyuges, si procede pensión de alimentos, así como la eventual procedencia de una pensión de carácter compensatoria a favor de uno de los cónyuges en el que el divorcio le genere un desequilibrio económico, siempre en relación al otro miembro del matrimonio.

Conceptos básicos desde la perspectiva de un Abogado de Divorcio

En lo que concierne a las futuras relaciones de los progenitores para con los hijos, conviene aclarar con precisión una serie de conceptos:

Para tener claro esta serie de conceptos, lo más aconsejable es pedir consejo de un abogado experto en procesos de familia; no obstante lo dejaremos reseñado en este post:

La Patria Potestad

La patria potestad, en palabras del código civil, se configura como responsabilidad parental, que se ejerce siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, responsabilidad, que comprende deberes y facultades, tales como; velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como ejercer su representación de carácter legal y  ostentar la administración de los bienes y derechos de los que pudieran ser titulares.

Por ende, la norma general en caso de disolución del matrimonio, es que esta  patria potestad configurada en términos de responsabilidad parental, se ejerza de forma conjunta por ambos progenitores, salvo, que se les prive de ella, inhibición que ha de llevarse a efecto necesariamente mediante una Sentencia , que a su vez, ha de fundarse inexorablemente en el incumplimiento grave de los deberes inherentes a la condición de progenitores.

También nuestro código civil permite que la patria potestad sea ejercida de forma parcial o exclusiva por parte de uno de los progenitores, todo ello en función de las circunstancias y atendiendo siempre al interés de los hijos menores.

¿En qué supuestos se puede privar de la patria potestad a los progenitores?

El código civil establece que cabe la posibilidad de privar de forma total o parcial de la patria potestad, siempre por una Sentencia que se sustente en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, en una causa criminal, o bien en el proceso de nulidad, separación o divorcio, que han de ser acreditados en Juicio, siempre con la intervención de un letrado.

Estos deberes comprenden a título ejemplificativo: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, proporcionarles alimentos, educación y una formación integral, así como ostentar su representación legal y ejercer la administración de sus bienes.

Todo ello ha de entenderse sin perjuicio de que si tuvieren madurez bastante, deberán de ser oídos con carácter previo a la toma de decisiones que les pudieran afectar.

No obstante, los Tribunales podrán, siempre en beneficio de los hijos, acordar la recuperación de la patria potestad, con el condicionante de que la causa que motivó la privación, haya cesado de forma definitiva, siempre a instancias de la parte interesada en ello.

La Guarda y Custodia

Por otra parte, cuando se habla de la guarda y custodia se hace alusión a qué progenitor tendrá consigo durante más tiempo con los hijos menores. Ello dependerá de una serie de variables, todas ellas inspiradas en el interés superior del menor, variantes, tales como, la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los hijos menores implicados valorando su capacidad de comprensión; máxime si los menores hayan superado los doce años de edad, su arraigo al lugar; en definitiva, la decisión que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación de los progenitores.

Conviene precisar que la guarda y custodia se puede ejercer de forma compartida por ambos progenitores, o exclusivamente por uno de éstos, caso en el que el que para el cónyuge no custodio se le ha de fijar un régimen de visitas que dependerá de las circunstancias de ambos progenitores, y además éste habrá de abonar al custodio una pensión de alimentos, que de igual manera, la cuantía de la misma se fijará en atención a las posibilidades de aquél y a las necesidades de los hijos menores. Los gastos de carácter extraordinario normalmente se abonarán por mitad.

Del mismo modo, también existe la posibilidad de que se fije un régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, siempre que éstos presten su consentimiento y el interés de aquellos lo haga aconsejable.

Este derecho de visitas se podrá limitar o suspender, siempre y cuando se aprecien circunstancias para ello, o si se incumplieren de forma grave y reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial dictada dimanante del proceso de divorcio instado. 

¿Cuándo procede la guarda y custodia compartida por ambos progenitores?

El código civil establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando sea solicitado por ambos padres en la propuesta de convenio regulador, en caso de tramitarse por los cauces del procedimiento de mutuo acuerdo regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil. También cabe la posibilidad de que el divorcio se inicie por los trámites del contencioso, y el cauce procedimental se modifique a mutuo acuerdo, posibilidad que faculta nuestra ley de enjuiciamiento civil, y ambas partes acuerden que el ejercicio de la guarda y custodia sea ejercido de forma conjunta.

Cuando se adopta esta decisión y el matrimonio que pretende divorciarse tiene más de un hijo en común, se procura que mediante el ejercicio compartido de la guarda y custodia no se separe a los hermanos.

Asimismo, salvo que se llegue a un acuerdo que apruebe el Juez, el uso del domicilio familiar corresponderá al progenitor que ostente la guarda y custodia sobre los menores.

Si el Juez opta de forma excepcional, tal y como dispone el código civil, por separar a los hermanos, otorgando con ello la guarda y custodia con carácter exclusivo sobre ellos de forma exclusiva a cada uno de los cónyuges, en lo que respecta al uso y disfrute de la vivienda familiar, el Juez otorgará este uso teniendo en cuenta a uno de los progenitores, valorando caso por caso, cuál es el interés superior de los menores.

También acordará el Juez la guarda y custodia compartida, a pesar de no tramitarse el divorcio por los cauces del mutuo acuerdo, siempre que, lo solicite uno de los progenitores, y el Ministerio Fiscal emita un informe, siempre que, la decisión del Juez sea fruto de que sea la forma más adecuada de tutelar el interés superior del menor. 

¿Cuándo no procede la guarda y custodia conjunta de ambos progenitores?

No se acordará este régimen cuando las circunstancias familiares no lo aconsejen, y en ningún caso, cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal instado a causa de atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor, o bien de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco se estimará procedente la guarda conjunta, cuando del resultado las alegaciones de las partes y la práctica de la prueba, el órgano judicial aprecie la existencia de indicios fundado se violencia doméstica.

La pensión compensatoria

En lo que atañe a la pensión compensatoria, ésta procede cuando a uno de los cónyuges, la separación o el divorcio le provoque un desequilibrio de carácter económico en relación a la posición económica del otro cónyuge, desequilibrio, que según el código civil, ha de implicar un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Esto implica, que el cónyuge afectado por este menoscabo tiene derecho a una compensación consistente en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en la Sentencia o en el Convenio Regulador, según sea tramitado el divorcio, bien sea de mutuo acuerdo o contencioso.

En caso de que el divorcio se tramite por los cauces del contencioso, es decir, que los cónyuges no se pongan de acuerdo, será el Juez sentenciador el que determinará la cuantía de pensión compensatoria teniendo en cuenta una serie de variables, como pueden ser: la edad y el estado de salud, la cualificación profesional, las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge afectado por este desequilibrio del que habla el código civil.

En la Sentencia o en el Convenio Regulador se fijará la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

También cabe la posibilidad de que se acuerde la sustitución de la pensión fijada, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

¿Cuándo cesa la obligación de abonar la pensión compensatoria?

Esta pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el cónyuge damnificado nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona. No obstante, para que surta los efectos, habremos de contratar los servicios de un abogado especialista en la materia a fin de que inste el cese, acreditando la causa que hace cesar la obligación de pago de la pensión compensatoria.

En caso de que el cónyuge deudor de esta pensión de carácter compensatoria fallezca, ésta no se extingue per se, sino que el código civil establece que los herederos tienen la facultad de solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión, siempre que el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

Liquidación del régimen económica matrimonial

Finalmente, en cuanto a la liquidación de los bienes gananciales del matrimonio, partiendo de la base que el matrimonio haya elegido esta opción, legalmente se puede tramitar en el mismo procedimiento de divorcio, no obstante, desde este Bufete, siempre aconsejamos que esta liquidación de bienes gananciales, se tramite en un proceso aparte, dada la eventual complejidad que puede presentar.

Aunque se opte por esta opción el código civil dispone que la Sentencia que declare el divorcio, o bien la escritura (siempre que el divorcio sea de mutuo acuerdo y sin hijos y se decida tramitar ante notario) producen por ministerio de la ley, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial.

Aquí puedes leer más sobre los distintos regímenes económicos matrimoniales existentes.

Labor del Abogado de Familia

¿Qué trámites procesales integran el Divorcio?

En este tipo de procesos, al coexistir con derechos de menores que se pueden ver afectados, será siempre parte el Ministerio Fiscal, que velará durante todo el proceso por salvaguardar el interés superior del menor.

Como dijimos antes, en estos procesos siempre será preceptiva la intervención de abogado y procurador, excluyéndose a las partes la posibilidad de iniciar este tipo de proceso sin su debida representación y defensa letrada.

Siempre cabe la posibilidad, en aras de ahorrar costes económicos, que ambas partes, siempre que estén de acuerdo sobre la totalidad de los extremos del convenio regulador, suscriban los servicios de un único letrado y de un sólo procurador.

La demanda de divorcio, a la que necesariamente habrá de de acompañarse una propuesta de convenio regulador, habrá de presentarla nuestro abogado de confianza, en el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal, siempre que no residan los cónyuges en distintos partidos judiciales, puesto que en tal caso, el promotor de la demanda podrá elegir el Juzgado del último domicilio del matrimonio, o el de la residencia del cónyuge demandado.

En caso de que el divorcio se tramite por los cauces del mutuo acuerdo, será competente el juzgado del último domicilio común de los cónyuges, o bien el domicilio de cualquiera de los solicitantes.

¿Qué documentos hay que acompañar a la demanda?

Necesariamente habrán de aportarse la certificación de la inscripción del matrimonio, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro civil, además de aquellos en los que el cónyuge funde su derecho, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales, a título ejemplificativo.

Posteriormente, el Juzgado señalará fecha para la celebración del Ju¡cio, donde se practicarán las pruebas útiles y pertinentes, y como consecuencia de ello, se dictará oportuna Sentencia.

Cabe destacar, que en cualquier momento se puede transformar la tramitación procesal de contenciosa a mutuo acuerdo.

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