Club social de Cannabis: Constitución y legalidad

Legalidad desde la perspectiva de un Abogado Penalista: Best Legal Tenerife

Este post tendrá por objeto analizar la legalidad de una Asociación de consumidores de marihuana, y cómo se constituye una «Aso».

¿Qué son?

 Las asociaciones de consumidores de cannabis son agrupaciones de personas que se dedican al cultivo de marihuana con el acometido de distribuirlo entre sus socios a fin de que dicha sustancia sea consumida por parte de los mismos.

Para ello, normalmente acuden a un abogado  a fin de constituirse adoptando la formalidad jurídica de Asociación Civil, arriendan un terreno en el que se lleva a cabo el cultivo, así como un local donde los miembros del ente asociativo adquieren el cannabis con la posibilidad de consumirlo.

Los socios suscriben un acuerdo con la Asociación en el que declaran ser consumidores de marihuana.

Posteriormente, aquellos manifiestan ante la asociación una previsión de consumo en la que declara la cantidad de cannabis que consumirá y será la máxima a la que tendrá derecho a dispensar en un periodo de tiempo determinado estatutariamente. La suma de estos acuerdos por parte de todos los socios será la denominada “previsión de consumo” de la asociación, que delimita la cantidad máxima de cannabis que podrá cultivar la misma con el fin de llevar a efecto el consumo del mismo.

El consumo de cannabis se puede realizar in situ, esto es en la sede del club, o bien a los socios se les suele permitir dispensar acopios para llevar a cabo el mismo en sus domicilios particulares, si bien es cierto que las cantidades dispensables serán estrictamente para el consumo propio y personal de cada socio.

¿Es delito?

Esta conducta genera la duda acerca de si puede o no ser constitutiva de un delito contra la salud pública.

¿Qué se considera delito contra la salud pública?

Para responder a este interrogante no exento de polémica, en primer lugar habrá que dilucidar qué es lo que la legislación española entiende constitutivo de este tipo delictivo.

La respuesta legal a dicha cuestión la encontramos en el artículo 368 del Código Penal, que castiga como reo de delito contra la salud pública al que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Tras la lectura del referido art. 368 del Código penal, se desprende que el precepto castiga la totalidad del denominado ciclo de la droga, norma jurídica no exenta de crítica por su imprecisión, abarcando una desmesurada amplitud de conductas que considera como objeto de persecución penal.

Atipicidad del denominado Consumo compartido

No obstante, la dicción literal del artículo 368 del Código penal deja fuera del ámbito penal el consumo de estupefacientes.

Según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, el denominado Consumo Compartido no constituye delito, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Las personas que integran el grupo de consumidores sean ciertas y determinadas en aras de controlar variables como el número o las condiciones personales de los mismos.

b) Los consumidores han de ser adictos, con el fin de proteger el bien jurídico, puesto que si no son adictos se vería afectado el mismo, al “promoverse” el consumo de la sustancia a terceras personas no consumidoras de la sustancia. También abarca el denominado “consumidor de fin de semana”, realizando con ello una interpretación extensiva del concepto “adicto”

c) El consumo ha de llevarse a cabo de manera conjunta y en presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo

d) El consumo ha de realizarse en un lugar cerrado sin que exista riesgo de difusión a terceros

e) La cantidad de droga ha de ser pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el almacenamiento de la misma

f) Que el consumo sea íntimo y esporádico esto es, sin trascendencia social

El Alto Tribunal fundamenta esto, sosteniendo que lo relevante en este tipo delictivo, es el favorecimiento al consumo de terceras personas mediante los actos de tráfico, cultivo y el resto de conductas que describe el tipo penal. Es por ello que no cabe hablar de conductas de tráfico, si se realiza entre sujetos que son consumidores “adictos”.

No obstante, el Tribunal Supremo en su sentencia 76/2011 de 23 de febrero, aclara lo siguiente:

Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes.

El denominado autoconsumo compartido

En lo que a los Clubes Sociales de Cannabis atañe, es evidente, y así lo entiende el Tribunal Supremo, que esta doctrina del consumo compartido no es aplicable a estas asociaciones, sin perjuicio de que, eventualmente se pueda acuñar un término alternativo, que el Alto Tribunal denomina autoconsumo compartido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, ya se ha pronunciado expresamente sobre la posible conducta delictiva de estas asociaciones, y entiende que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un «consumo ilegal» a los efectos de cumplir el tipo del art. 368 del código penal, como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente.

Pero matiza en su razonamiento, sosteniendo que el cultivo para exclusivo consumo propio es ilegal, pero no por ello supone que sea una conducta delictiva.

Dichos cultivos entran en la esfera penal, siempre que tenga como finalidad el consumo indebido por terceros, es decir, que el cultivo implique una alteridad en ese consumo.

Y es que, el Tribunal Supremo entiende que estos casos de “cultivo compartido” tienen difícil encaje en la mencionada “Doctrina del Consumo compartido”, en la medida que, la magnitud de las cantidades de estupefaciente que se manejan comporta un riesgo real de difusión del consumo a terceras personas, motivado, por la imposibilidad de constatar la plena certidumbre de la condición de consumidores, así como de controlar el destino que pudieran dar sus receptores al cannabis, hecho que per se pone en peligro al bien jurídico tutelado por la norma penal, esto es, la salud pública, que según el Supremo, ni siquiera puede excluir la salud individual, ya que, entiende que el Estado tiene que ser garante de la misma, en la medida que, si el Estado permitiera esto, se pondría en riesgo el bienestar colectivo de la sociedad, peligrando con ello, tanto la salud pública, como la individual de la población.

El Alto Tribunal interpreta en definitiva que, el hecho de crear una estructura organizativa de cultivo, acopio y adquisición de marihuana con la finalidad de repartirla a terceras personas entra en el terreno del derecho penal, todo ello a pesar de que a los socios se les imponga el requisito de incorporarse a un ente asociativo ad hoc.

 Por estos motivos, para el caso de que se constituya una asociación de consumidores de cannabis, las mismas no estarán exentas de conflictos judiciales, ya que, el Ministerio Fiscal tiene instrucciones de la Fiscalía General del Estado de investigar estos entes asociativos. Motivo por el cual, lo más frecuente es que éstas sean objeto de investigación penal, pudiéndose practicar, siempre mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción competente, diligencias de entradas y registro que se llevarán a efecto por parte de la policía judicial. En tal caso, lo más aconsejable es contratar lo antes posible los servicios de un abogado que se dedique a la tramitación de procesos que versen sobre materia criminalista,  que a su vez sea experto en la materia, ya que, aunque se cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo, no están exentas de investigación judicial.

 

¿Cómo se constituye una Asociación de consumidores de cannabis? Trabajo de un Abogado Penalista

Para constituir un club de consumidores de cannabis, lo más aconsejable es acudir a un letrado a fin de que realice la tramitación necesaria para constituir la asociación de forma adecuada.

Con carácter previo, conviene recordar que una “aso”, como se denominan coloquialmente, jurídicamente se configura como una asociación civil, en ejercicio del derecho fundamental de asociación reconocido en la Constitución Española, concretamente en su artículo 22, cuando dispone

1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

El código civil otorga a las asociaciones civiles plena personalidad jurídica, lo que implica que, como tales, pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.

¿Cómo se constituyen?

Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de al menos tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se autoregulan mediante la aprobación de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.

En el acuerdo de constitución, se ha de incluir la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante el otorgamiento de un acta fundacional que podrá reflejarse en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta la adquirirá la asociación plena personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción, que legalmente se realiza a los solos efectos de publicidad frente a terceros.

¿Qué ha de contener el acta fundacional?

• El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio de los mismos, respectivamente.
• La voluntad inequívoca de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.
• Los Estatutos aprobados en el acuerdo de constitución, que regirán el funcionamiento de la asociación.
• Lugar y fecha de otorgamiento del acta fundacional, y firma de los promotores, o de sus representantes en el caso de personas jurídicas
• La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.

Al acta fundacional habrá de acompañar, para el caso de que las personas promotoras sean personas jurídicas, una certificación del acuerdo válidamente adoptado por el órgano competente, en el que aparezca la voluntad inequívoca de constituir la asociación y formar parte de ella y la designación de la persona física que la representará; y, en el caso de las personas físicas, la acreditación de su identidad. Cuando los otorgantes del acta actúen a través de representante, se acompañará a la misma la acreditación de su identidad.

¿Cuál es el contenido de los estatutos?

– La denominación, el domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades, así como la duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.

– Los fines y actividades de la asociación, descritos de forma precisa.

– Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos, en caso de existir. También podrán establecer los estatutos las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.

– Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades.

• Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
• Los órganos de gobierno y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de su cese, la forma de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el orden del dí
• El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del ejercicio asociativo.El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
• Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.

Los Estatutos también podrán contener cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que los promotores consideren convenientes, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la asociación.

Conviene recordar que el contenido de los Estatutos no podrá ser contrario a la ley.

Por último, toda esta documentación ha de inscribirse en el Registro de Asociaciones de la comunidad autónoma donde esté domiciliada, a los solos efectos de publicidad frente a terceros.

 

Sergio García Valenta, Director del Despacho Best Legal, Abogados Penalistas en Tenerife.